Правотворча діяльність – здійснювана відповідно до встановлених владними інституціями правилами законодавча та інша нормотворча діяльність.
Правотворча діяльність в Україні – здійснювана на основі Конституції України законодавча та інша нормотворча діяльність Верховної Ради України, органів державної влади та місцевого самоврядування, змістом якої є розроблення проектів та прийняття нормативно-правових актів; надання чинності нормативно-правовими актами та визначення сфери їх дії, усунення прогалин, подолання колізій у нормативно-правових актах.
Правовою основою здійснення правотворчої діяльності є: Конституція України, Закон України «Про всеукраїнський референдум» (2021), Закон України «Про правотворчу діяльність», Закон України «Про Регламент Верховної Ради України», інші законодавчі акти та Рішення Конституційного Суду України, якими визначається правотворча компетенція інститутів державної влади та місцевого самоврядування.
Особливості правотворчості в зарубіжних країнах У більшості країн Європи законодавча діяльність здійснюється переважно Парламентом. При цьому поширені моделі двопалатних парламентів. Наприклад, у Франції законодавча влада здійснюється парламентом, який складається з двох палат: Національної асамблеї (нижня палата) і Сенату (верхня палата). В Італії Парламент складається з Палати Депутатів з 400 членами і Сенату Республіки з 200 членами, в Іспанії Парламент (Генеральні кортеси) складається з Конгресу депутатів і Сенату, які розробляють і приймають закони, що підлягають затвердженню королем.
У Німеччині законодавчу владу виконують Бундестаг і Бундесрат, у Швейцарії Федеральні Збори, як законодавчий орган, включають Національну раду і Раду кантонів, у Польщі законодавчу владу здійснюють (Сейм – 460 депутатів, Сенат – 100 сенаторів).
Законодавчий орган США називається Конгресом і складається з Палати представників і Сенату.
Діяльність двопалатного парламенту більш консервативніша, але в законодавчій сфері це можна віднести до позитиву. Тут доречний принцип – «сім разів відміряй, один – відрізай». Двопалатний парламент – прийнятна модель законодавчої влади для України, якщо реалізувати її без поспіху, виважено.
Європейські країни виважено і ефективно застосовують інститут референдуму. Зокрема референдум все частіше застосовується цивілізованими державами для прийняття основного закону держави ( Франція –1958 рік, Греція – 1975 рік, Іспанія – 1978 рік, Польща – 1997 рік, Швейцарія – 1999 рік). Навіть Конституція Європейського Союзу винесена на референдум. Цей позитивний досвід заслуговує на застосування і в Україні.
При прийнятті Конституції держави шляхом референдуму змінюється суть співвідношення права і влади — «право отримує панівне становище, стає над владою, забезпечується верховенство права, стабільність і непорушність конституційних норм, а законодавча влада залишається не „панівною“, а однією з гілок влади, яка має виконувати і реалізовувати результати прояву народовладдя. Конституція отримує свою юрисдикцію безпосередньо від самого народу і стає вище влади, оскільки будь-яка влада вже не в змозі змінювати його на свій розсуд. Стабільний і непорушний Основний Закон створює необхідні передумови і для стабілізації всього суспільства.Тертишник В. Конституція України. Науково-практичний коментар. Вид. 2-ге, доповн. і перероб. Київ: Алерта, 2023. С.265-266.
Разом з тим, в англосаксонській правовій системі широкого значення в системі права набувають судові прецеденти. Прецедент – сформоване судом правило для розв'язанні окремої прорблеми, яке стає обов’язковим у розв’язанні аналогічних проблем. В основі доктрини прецеденту лежить принцип “stare decisis” – “вирішити так, як було вирішено раніше”. Англійські юристи визнають прецедентне право ефективною системою, перевагами якої є визначеність, конкретність, передбачуваність, практичність, здатність до саморозвитку та пристосування до нових суспільних відносин. Однак воно має і певні недоліки: жорсткість, громіздкість, складність, загроза непослідовності Уолкер Р. Английська судебная система. М.: Юридическая литература, 1980. С. 76..
Доктрина „плодів отруйного дерева“ з'явилася у США та по суті є такою, що розширює правило виключення, за яким доказ є недопустимим в суді, якщо він був отриманий завдяки доказам, отриманим незаконним шляхом. Доктрина була заснована в 1920 році рішенням у справі Сільверторн Ламбер Ко. проти Сполучених Штатів. Фраза „плід отруйного дерева“ була придумана суддею професором Феліксом Франкфуртеромв його рішенні 1939 року по справі Нардон проти Сполучених Штатів (Nardone v. United States).Дроздов О., Дроздова О., Шульгін С. Чи може справедливий суд „уживати“ плоди отруєного: міжнародний історичний екскурс та національні реалії, Практика ЄСПЛ. Український аспект. 1 Квітня 2020 року. URL: https://www.echr.com.ua/chi-mozhe-spravedlivij-sud-uzhivati-plodi-otruyenogo-dereva-mizhnarodnij-istorichnij-ekskurs-ta-nacionalni-realiї/ Доктрина приватності (hrivfse doctrine) встановлена Верховним судом США у справі „Катц проти Сполучених Штатів“.
До важливих джерел права в європейських країн, які ратифікували Європейську Конвенцію з прав людини, відносяться правові позиції та прецедентна практика Європейського суду з прав людини.
Правові позиції та прецедентна практика Європейського суду з прав людини стають європейськими правовими стандартами. Правові позиції — узагальнені судом правила розв'язання конкретних прогалин чи колізій, яким він надає значення правових стандартів, загально обов'язкових правил судової діяльності.
В формуванні європейських стандартів правосуддя важливе значення мають рішення ЄСПЛ: "Раманаускас проти Литви" (рішення від 5 лютого 2008 року), "Нечипорук і Йонкало проти України", "Ноймайстер проти Австрії", "Масларова проти Болгарії" (рішення від 8 лютого 2019 року), справі "Яллог проти Німеччини", "Mirovni Inštitut v. Slovenia" від 13.03.2018. (щодо гарантій правосуддя при провадженні на підставі угод), "Делькорт проти Бельгії" (рішення від 17 січня 1970 р.), "Тейксієра де Кастро проти Португалії" (рішення від 9 червня 1998 р.), "Акбай та інші проти Німеччини" (заява №40495/15, рішення від 15 жовтня 2020), «Алтай проти Туреччини» (Заява №11236/09), «Щурко та Отришко проти України» (рішення від 16 листопада 2023 року) тощо.
Європейський суд з прав людини може формулювати також консультативні висновки з правових питань, які стосуються тлумачення Конвенції та протоколів до неї.
Концепт принципу пропорційності викладений в сьогоднішній практиці Європейського суду з прав людини (наприклад, справа, «Яллох проти Німеччини», «Класс та інші проти Німеччини», «Ча'ар Шалом Ве Цедек проти Франції», «Гласс проти Сполученого Королівства».
У справі «Гефген проти Німеччини» Європейський суд з прав людини закріпив доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним та недопустимим, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.
У справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року, ЄСПЛ сформулював доктрину неприпустимості доказів отриманих внаслідок провокації злочину, зазначивши під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати, підбурювати особу на вчинення цього злочину, з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв.
Уступаючи законодавчим нормам в структурованості, системності та стабільності, прецедентне право, являючи собою більш динамічну та гнучку модель правотворчості, в умовах швидкоплинних змін суспільних реалій, може відігравати важливу роль каталізатора позитивних законодавчих змін, сприяти гармонізації системи права, але потребує систематизації, кодифікації та інтегративної імплементації в інститути законодавства. Прецедентна практика ЄСПЛ стає важливою формою удосконалення стандартів правосуддя.
Основні засади правотворчої діяльності в Україні Законом України «Про правотворчу діяльність», закріплені основні принципи правотворчої діяльності. Серед таких принципів, окрім верховенства права, на законодавчому рівні, чи не вперше названий принцип пропорційності.
Правотворча діяльність здійснюється відповідно до принципів:
верховенство права, що включає, зокрема, принципи законності, юридичної визначеності, запобігання зловживанню повноваженнями, рівності перед законом та недискримінації, доступу до правосуддя; пріоритетності утвердження та забезпечення прав і свобод людини, дотримання міжнародних стандартів у сфері прав людини; демократичності; пропорційності; необхідності та обґрунтованості; системності; наукового забезпечення; ресурсної забезпеченості.
Верховенство права — найважливіший цивілізаційний ідеал сьогодення, в зміст якого вкладається становлення системи правового і суспільного устрою де володарює право, де природні права і свободи людини знайшли загальне визнання та законодавче закріплення, визнані найвищою цінністю суспільства, їх забезпечення стає пріоритетом держави, де сама державна влада перебуває під владою права і контролем закону, обмежується правом, а саме право створює таку систему правовідносин та дієвих механізмів стримувань і противаг, за якої максимально усуваються можливості свавілля чиновників.Тертишник В. Конституція України. Науково-практичний коментар. Вид. 2-ге, доповн. і перероб. Київ: Алерта, 2023. С. 37.
Закон України «Про правотворчу діяльність» уточнює та конкретизує важливі правничі дефініції, а саме:
«Законодавство України – це взаємопов'язана та упорядкована система нормативно-правових актів України і чинних міжнародних договорів» (ч. 1 ст. 9). «Норма права – це загальнообов'язкове формально визначене правило поведінки, що регулює суспільні відносини, яке охороняється і забезпечується державою» (ч. 1 ст. 8). «Правова прогалина – це повна або часткова відсутність норми права, що не забезпечує завершеність правового регулювання відповідних суспільних відносин» (ч. 1 ст. 65).
Закріплена юридична сила та ієрархія нормативно-правових актів:
Конституція України в системі нормативно-правових актів України має найвищу юридичну силу і є обов'язковою до виконання на території України; міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, укладаються відповідно до Конституції України та мають на території України вищу юридичну силу, ніж інші нормативно-правові акти, і є обов'язковими до виконання на території України; Закони України приймаються на основі Конституції України, чинних міжнародних договорів України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, мають на території України вищу юридичну силу, ніж підзаконні нормативно-правові акти, і є обов'язковими до виконання на території України.
Внесення змін до нормативно-правових актів чи їх структурних елементів, які було визнано такими, що втратили чинність, не допускається.
Закон визначає, що «усунення правової прогалини шляхом прийняття (видання) нормативно-правового акта нижчої юридичної сили не допускається» (ч. 2 ст. 65 Закону України «Про правотворчу діяльність»).
Текст нормативно-правового акта має викладатися державною мовою відповідно до стандартів української правничої термінології та українського правопису, затвердженого відповідно до Закону України «Про забезпечення функціонування української мови як державної», а для формулювання норм права у нормативно-правових актах використовується офіційно-діловий стиль мовлення.
Суб'єкти правотворчої діяльності Суб'єктами правотворчої діяльності є органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові особи та інші суб'єкти, наділені Конституцією України або іншим законом повноваженнями щодо прийняття (видання) нормативно-правових актів, а саме:
Український народ на всеукраїнському референдумі; Верховна Рада України; Президент України; Кабінет Міністрів України; міністерства; інші органи державної влади та місцевого самоврядування.
Референдум, як форма правотворчої діяльності